1. Non sarebbe meglio sorteggiare l’appaltatore?
Talvolta si sente dire che per evitare il malaffare nelle pubbliche commesse sarebbe sufficiente consentire alle stazioni appaltanti di assegnare gli appalti estraendo a sorte, di volta in volta, l’operatore da incaricare.
In realtà già oggi la scelta del contraente della pubblica amministrazione sconta, o può scontare, una certa dose di casualità. Essa è il portato diretto dell’applicazione della disciplina legislativa in tema di offerte “anomale”, dette anche “anormalmente basse”.
Alle stazioni appaltanti e, prima di loro al legislatore, le offerte anomale non piacciono. Se l’offerta è eccessivamente bassa, infatti, si teme che l’operatore, se aggiudicatario, non riesca ad eseguire il contratto perché esso non è sufficientemente remunerativo. Potrebbe derivarne la prematura interruzione dell’appalto o, anche, l’ultimazione dello stesso ma con fattori produttivi di costo, quindi di qualità, inferiore.
Oggi, a differenza che in passato, l’offerta anomala non può più essere esclusa tout court dalla gara. Anche per effetto della disciplina comunitaria, infatti, l’operatore che l’ha formulata dev’essere messo in grado di dimostrare alla stazione appaltante che la sua offerta, benché bassa, è comunque sostenibile; insomma che, se aggiudicatario, sarà in grado di eseguire il contratto; e di eseguirlo bene.
2. L’individuazione in concreto della soglia di anomalia
Punto decisivo diventa, pertanto, quello dell’individuazione dell’offerta anomala, che evidentemente non può essere lasciata alla soggettiva valutazione di un funzionario o anche di una commissione.
Servono criteri oggettivi, applicabili senza margini di discrezionalità.
A questi provvede l’art. 97 del Codice dei contratti pubblici.
Esso, infatti, prevede procedure di calcolo della soglia di anomalia basate su operazioni semplicemente aritmetiche, non lambite da alcuna valutazione di opportunità. Non solo: sono procedure di calcolo tali per cui l’operatore non è in grado di sapere da prima se la sua offerta, una volta comparata con le altre, risulterà anomala oppure no. Ché, se lo sarà, dovrà mettersi in condizioni di giustificarla alla stazione appaltante; e nel caso in cui una tale giustificazione non dovesse riuscire, la conseguenza sarà – in tal caso sì – la propria esclusione.
Per rendere imprevedibile ex ante la soglia di anomalia il procedimento di calcolo è assai complesso. La norma anzi, ne prevede tre diversi, a seconda che l’appalto abbia quale criterio di aggiudicazione il prezzo più basso o l’offerta economicamente più vantaggiosa. In entrambe le ipotesi, poi, la procedura di calcolo è ulteriormente diversificata in ragione del numero di offerte ammesse.
Superfluo riassumere, qui, i procedimenti di calcolo previsti. Basti dire che essi si basano su molti fattori diversi, costituiti, ad esempio, dal numero di offerte ammesse, dal “taglio delle ali” (le offerte caratterizzate dal maggiore e dal minore ribasso), dal ribasso medio delle offerte non collocate alle “ali”, dallo scarto medio aritmetico del ribasso di queste ultime dal ribasso medio oltre che su altre operazioni aritmetiche che dipendono dal risultato delle operazioni precedentemente eseguite.
3. Le questioni originate dall’individuazione delle offerte anomale
Quando la stazione appaltante individua le offerte anomale occorre:
verificare l’esattezza dell’individuazione della soglia di anomalia (ossia la correttezza dell’applicazione in concreto del metodo matematico previsto dalla norma);
giustificare l’offerta nella malaugurata ipotesi in cui essa, in applicazione dell’indicato, imperscrutabile meccanismo, sia risultata anomala.
Sono snodi assai rilevanti. Il primo di essi colloca l’offerta, pur ammessa, in una situazione “di rischio” in cui l’operatore avrà l’onere aggiuntivo di giustificarla, operazione non sempre facile. Il secondo è costituito dalla giustificazione stessa, che dev’essere fornita in modo non solo puntuale ma anche, anzi soprattutto, convincente. Quella che è a rischio, infatti, è la stessa permanenza in gara dell’operatore e, quindi, l’effettiva possibilità per quest’ultimo di aggiudicarsi l’appalto.
4. I rimedi agli eventuali errori compiuti dalla stazione appaltante
L’errore compiuto dalla stazione appaltante nel determinare la soglia di anomalia oppure nel valutare le giustificazioni presentate è un vizio di legittimità della procedura al quale l’operatore interessato può porre rimedio.
Egli, infatti, può segnalarlo alla stazione appaltante, inoltrando apposita memoria partecipativa; oppure può contestarlo giudizialmente, chiedendo al Tribunale amministrativo regionale (T.A.R.) di annullare l’atto illegittimo e, insieme, tutti quelli che su di esso si basano.
Sono entrambi passaggi essenziali, che l’operatore deve sorvegliare con attenzione se non vuole perdere preziose chances di aggiudicazione.
24 febbraio 2021
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